La séparation des parents entraine des conséquences sur le quotidien des enfants, et des choix s'imposent afin d'organiser les modalités d'exercice de l'autorité parentale et notamment la fixation de la résidence des enfants.
L'article 371-4 du Code civil dispose que "l'enfant a le droit d'entretenir des relations personnelles avec ses ascendants" et que "seul l'intérêt de l'enfant peut faire obstacle à l'exercice de ce droit".
Le Code civil indique également que "chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l'enfant et respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent" (article 373-2, alinéa 2).
Les parents peuvent se mettre d'accord sur les modalités de garde des enfants mais en cas de désaccord entre eux, c'est le Juge aux Affaires Familiales qui doit être saisi et qui va trancher, en privilégiant systématiquement la meilleure solution pour l'enfant.
Le Juge peut d'abord essayer de concilier les parents afin qu'ils trouvent une solution, notamment par le biais d'une médiation, sous réserve que chacun des parents accepte d'y avoir recours.
A défaut d'accord entre les parents, le Juge prendra sa décision au cas par cas.
Il pourra se fonder sur l'ensemble des éléments qui sont produits aux débats par les parties (attestations de témoin, situation matérielle dans laquelle est accueilli l'enfant, situation personnelle et professionnelle des parents, comportement d'un parent à l'égard de l'enfant ou à l'égard de l'autre parent, etc).
Le Juge pourra également tenir compte des expertises et enquêtes sociales qu'il aura ordonnées au préalable s'il l'estime nécessaire.
Il lui sera également possible d'entendre l'enfant, notamment si celui-ci en fait la demande, et s'il est capable de discernement, c'est-à-dire s'il présente un degré de maturité suffisant (article 388-1 du Code civil).
La décision du Juge aux Affaires Familiales est toujours guidée par l'intérêt de l'enfant.
Ainsi, il peut fixer la résidence habituelle de l'enfant au domicile de son père, de sa mère, ou de manière alternée.
Lorsque la résidence habituelle de l'enfant est fixée au domicile de l'un des parents, l'autre bénéficie, sauf si cela est contraire à l'intérêt de l'enfant, d'un droit de visite et d'hébergement, qui s'exerce le plus souvent un week-end sur deux et la moitié des vacances, mais qui pourra également être réduit ou élargi en fonction de chaque situation.
Le juge pourra également dans certaines hypothèses, octroyer à l'un des parents un droit de visite médiatisé, qui s'exercera dans un espace de rencontre désigné à cet effet, à raison de quelques heures par semaine ou par mois.
En cas de difficultés, la remise de l'enfant à l'autre parent peut être ordonnée en présence d'un tiers ou dans un lieu neutre.
L'article 373-2-1 alinéa 3 du Code civil prévoit en effet que "lorsque l'intérêt de l'enfant le commande ou lorsque la remise directe de l'enfant à l'autre parent présente un danger pour l'un d'eux, le juge organise les modalités pour qu'elle présente toutes les garanties nécessaires. Il peut prévoir qu'elle s'effectue dans un espace de rencontre qu'il désigne, ou avec l'assistance d'un tiers de confiance".
Lorsqu'un jugement organisant la résidence de l'enfant a été rendu et qu'il n'est pas respecté par l'un des parents qui refuse de remettre l'enfant à l'autre, ce parent peut être sanctionné pénalement, en application de l'article 227-5 du Code pénal qui prévoit que "le fait de refuser indûment de représenter un enfant mineur à la personne qui a le droit de le réclamer est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende."
